El mes pasado se trató en estos almuerzos el tema referido a stress marital y co-dependencia.- Esto es, un enfoque de la crisis matrimonial desde la óptica de la psicología.- Hoy vamos a tratar esta crisis desde el punto de vista del derecho.- Hablaremos de bienes gananciales, de los actos de un cónyuge en perjuicio del otro y los modos de prevenirlos, esto es, de tratar de estar posicionadas de la mejor manera posible para enfrentar una crisis matrimonial, en cuanto a lo patrimonial, esto es, a los bienes.- Luego la Dra. Cecilia Roca hablará sobre efectos personales del matrimonio, en particular tenencia de hijos y régimen de visitas.-

De acuerdo al régimen legal actualmente vigente, a partir del matrimonio se distinguen cuatro masas de bienes: los propios de la mujer, los gananciales de la mujer, los gananciales del marido y los propios del marido.-

Son bienes propios (entre otros): Los traídos al matrimonio, los adquiridos durante el matrimonio por herencia, legado o donación, los adquiridos con dinero propio o con el producido de la venta de bienes propios.-

Son bienes gananciales, entre otros, los adquiridos durante el matrimonio, los frutos (rentas, intereses) de bienes propios o gananciales, los dividendos de las acciones (si los dividendos se capitalizan, esas nuevas acciones son gananciales), las ganancias provenientes del trabajo (sueldos, honorarios), los premios de lotería, rifas, juegos de azar, las mejoras que hayan dado mayor valor a los bienes propios.-

Estas son las características que establece nuestro sistema legal que, como decíamos, reconoce 4 masas separadas de bienes:

A) Los cónyuges tienen la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales, con las restricciones que establece el art. 1277 del Código Civil, que son las siguientes:

A.1) Para los bienes propios: Necesidad del asentimiento del otro cónyuge para disponer o gravar el inmueble si es el asiento del hogar conyugal y existen hijos menores de edad o incapaces.-

A.2)Para los bienes gananciales: Necesidad del asentimiento del otro cónyuge para disponer o gravar bienes registrables.- (Ejemplos: inmuebles, automotores, etc.).-

Si el cónyuge no titular del bien niega su asentimiento, se lo puede requerir al Juez.- Tanto en el supuesto de que el asentimiento lo dé el cónyuge no titular como si lo da el Juez, al venderse el bien el producido íntegro de la venta pertenece al cónyuge titular, que puede disponer de ese dinero.- Si el bien es ganancial de la titularidad de ambos, cada cónyuge sólo podrá vender su porcentual (lo que representa un pésimo negocio) o pedir la división del condominio, juicio mucho más complejo que el simple asentimiento.- Entonces a cada cónyuge corresponderá del producido de la venta, el porcentaje que tenía en el condominio.-

B) Los bienes de un cónyuge no responden por la deudas del otro.- Ni los propios ni los gananciales.- O sea que los bienes de ella no pueden ser embargados ni ejecutados por las deudas de él, y viceversa.- Si el bien está en condominio entre ambos, sólo puede embargarse y ejecutarse en la proporción del condómino que tenga la deuda que se ejecuta.-

Excepción: Sólo se responde con los frutos de los bienes propios y gananciales de uno por las deudas contraídas por el otro por "cargas del matrimonio" (Ejemplo: para atender las necesidades y mantenimiento de la familia, para la educación de los hijos, para la conservación de los bienes).-

Por todo lo dicho,: No es lo mismo que un bien ganancial esté inscripto como de la titularidad de uno de los cónyuges, que lo esté como de la titularidad del otro o que lo esté como de la titularidad registral de ambos.-

Disolución y liquidación del régimen: En un determinado momento, el régimen se disuelve, liquida y parte.- Las causas más frecuentes son muerte, divorcio y separación personal.-

En esta instancia, corresponde a cada cónyuge el 50% de los bienes gananciales de ambos (o sea de la titularidad de él, de ella o de ambos), que se determinan al tiempo de la disolución del régimen.-

Los bienes propios no integran la masa a dividir.-

O sea que durante la unión de los cónyuges, el art. 1277 del Cód. Civil, juega como la protección a la cuota parte que pueda corresponderle al cónyuge no titular del bien, al tiempo de la disolución, resguardando así esos derechos que, durante el matrimonio, son eventuales y que se concretan al tiempo de la disolución del régimen-

Formulo entonces las siguientes advertencias:

1. En principio, los bienes deberían inscribirse reflejando el verdadero acto y titular (si se trata de una compra, o de una donación, etc.) y quién es el adquiere.-
2. Tener claro el tema ANTES del otorgamiento del acto , ya que luego no se podrá modificar, porque la ley considera actos nulos de nulidad absoluta las ventas, cesiones o donaciones entre cónyuges.-

Todo ello porque, como vimos, no es lo mismo que el bien sea ganancial de la titularidad de un cónyuge, del otro o de ambos.-

1.- Que sea de la titularidad del interesado (de uno mismo).-

2.- Que esté en condominio entre los cónyuges.-

3.- Que sea bien ganancial de la titularidad del otro cónyuge.-

4.- Que sea de la titularidad de una sociedad que integran los cónyuges, cuyo objeto social no contemple la posibilidad de vender y gravar bienes (lo ganancial serían las participaciones societarias: acciones, cuotas sociales).- Para poder vender el bien, el representante de la sociedad deberá recurrir a los procedimientos que establezca el contrato social.-

5.- Que sea de la titularidad de una sociedad cuyo objeto social contemple la posibilidad de vender y gravar bienes (lo ganancial serían las participaciones societarias: acciones, cuotas sociales).- El representante social podrá enajenar el bien y, al momento de la disolución de los bienes, tendremos la misma cantidad de cuotas sociales o acciones pero sin patrimonio societario o seriamente disminuído.- Peligro de vaciamiento.-

6.- Que sea de la titularidad de una sociedad anónima con acciones al portador (ej. Sociedades uruguayas).- En este caso podemos perder el patrimonio social y también las acciones.-

7.- Inscripción de bienes a nombre de terceros (testaferros).- El bien se encuentra simuladamente a nombre de otra persona.- Corremos todos los riesgos que incumben a la vida de esa persona (muerte, divorcio, ejecución por sus deudas, etc.) Además, podría impedirse el ejercicio de la acción de simulación contra el mismo, si fue ilícita y el prestanombre no reconoce la propiedad del verdadero titular.-

Dado un divorcio, se producen efectos sobre los hijos, sobre los padres responsables, y a veces, también sobre los abuelos.-

Voy a referirme : 1.- A la tenencia de los hijos; 2.- Al derecho de visitas y 3.- Obligación alimentaría de los abuelos.-

I) Tenencia significa tener al hijo consigo.- Comprende, con relación al padre y a la madre, las obligaciones respecto de sus hijos de protegerlos, educarlos, vigilar su conducta y amonestar sus conductas transgresoras en cualquiera de sus modos, poniendo límites.- Respecto de los hijos, la tenencia importa la obligación de los menores de convivir con sus padres o donde ellos determinen.-

Cesada la convivencia de los cónyuges en ocasión del juicio de divorcio, la GUARDA no puede ser asumida por ambos progenitores.-

Les voy a dar algunos de los criterios que se tienen en cuenta para el otorgamiento de la tenencia.- 1.- En primer lugar hay una preferencia en favor de la madre respecto de los hijos menores de cinco años.- La experiencia indica que los hijos quedan con la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor, por ejemplo: alcoholismo, drogadicción, una vida disipada, etc.- Encontré un fallo que trata de una mujer casada con dos hijos, uno de ellos menor de cinco años.- El marido la encontró in fraganti con otro hombre en la cama, situación que parece que era conocida por los vecinos.- Se le quitó la tenencia de los hijos.- Salvo convenio, los hijos mayores de cinco años van a quedar a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo.-

2.- El segundo criterio, que es el que inspira todas las resoluciones en derecho de familia: El Juez debe siempre valorar el interés del menor; esto es que es lo que más beneficia al menor lo vea o no el menor, lo quiera o no en un momento dado.- Este criterio es aún más importante desde que la Convención Internacional de los Derechos del Niño fue incorporada a la Constitución Nacional en 1989.-

3.- La declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges en el divorcio, no implica necesariamente inidoneidad para la guarda de los hijos.- Cito como ejemplo, el caso de una mujer que fue declarada culpable en el juicio de divorcio y no obstante, se le otorgó la tenencia de los menores. El padre no paso alimentos durante un año, imposibilidad que no acredito y no demostró ningún interés en ver a sus hijos.-

4.- La unidad de los hijos: se trata de dar la guarda de todos los hijos a uno de los progenitores.- Cito como excepción un caso en el cual se le dio a la madre que era diplomática, con motivo de un traslado, la tenencia de los hijos menores de cinco años y los mayores de cinco quedaron con el padre, con quien de hecho convivían.-

5.- Un punto muy discutido es la tenencia compartida: En California este es el régimen normal el de pleno derecho salvo causas graves.- Quienes critican este régimen de tenencia compartida alegan que el mismo afecta la estabilidad emocional de los menores, estimula la competencia entre los padres y provoca enfrentamientos entre hermanos.- Cito como ejemplo, el supuesto del padre que ve todos los días a los menores, los visita además dos veces por semana y los tiene consigo el fin de semana.-

Tanto en el supuesto de tenencia a cargo de un progenitor con el correspondiente derecho de visitas del otro, como en el supuesto de tenencia compartida, la ley enumera una serie de actos para los cuales siempre se necesita el consentimiento expreso de ambos padres.- Estos actos son los siguientes: 1.- Casarse, 2.- Emanciparse, 3.- Viajar al exterior, 4.- Ingresar a las fuerzas armadas, de seguridad u órdenes religiosas, 5.- Disponer inmuebles o grabar y disponer muebles y derechos registrables.-

Paso ahora a referirme al derecho de visitas, que es aquél que se establece en favor del progenitor que no queda a cargo de la guarda o tenencia de los hijos, para posibilitarle el control sobre la educación, la formación, la asistencia material y moral y permitirle un trato afectuoso y frecuente con sus hijos.- La ley habla concretamente del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.- Adecuada comunicación significa tener al niño consigo en determinados días y horarios y no solo retirarlo del hogar del progenitor que tiene la guarda sino llevárselo a dormir a su casa y establecer con él el vínculo con la mayor espontaneidad, intensidad y privacidad que pueda darse por ejemplo en casa de los tíos, de los abuelos o en su propio domicilio.- También poder hablar telefónicamente o por e – mail con el progenitor que resida en el extranjero sin ser vedado o controlado por el progenitor que tiene la guarda.- El derecho de supervisar la educación importa el no desvincularse del menor.- El poder de iniciativa corresponde al progenitor que tiene la guarda del hijo, pero además existe el derecho indudable del otro de oponerse a ciertos actos, como por ejemplo la inscripción en determinado establecimiento escolar, autorizarlo o no a que participe de una excursión, etc. Igualmente para tomar decisión acerca de una intervención quirúrgica.- Cito un caso de dos menores de 13 y 14 años cuya tenencia ejercía la madre con régimen de visitas en favor del padre, que progresivamente fueron negándose a ver al mismo, llegando a incumplirse totalmente lo que tuvo como efecto que el padre accionara judicialmente, las menores le manifestaban a la madre que tenían un rechazo total por el padre, al que no deseaban ver, y le requerían que no las obligara a verlo y que "les" devuelva Quintana, un departamento en el que habían vivido.- Se estableció en este caso que el derecho del progenitor que no ejerce la tenencia a tener adecuada comunicación es irrenunciable, porque tiende a la conservación y subsistencia de un lazo familiar, el que debe ser sólo suprimido o restringido si existe un evidente y notorio peligro para los menores.- Además estableció que aunque el contacto con el padre les produjera rechazo, el régimen de visitas debía cumplirse, siendo indispensable que la madre tomara las medidas que lo acercaran al padre bajo apercibimiento de quitarle la tenencia.- El interés de los menores requiere que no se desvirtúe su relación con el padre, sea cual fuere la óptica de los menores.- Se ordenó entonces hacer terapia y mantener el régimen de visitas.-

Es interesante señalar un fenómeno que está ocurriendo mundialmente: la agrupación de hombres separados en casos en que se le ha otorgado la tenencia a las madres de los menores, las que alegan falsamente o no, entre otras cosas, que los padres abusan sexualmente de los menores, para conseguir judicialmente que se les impida el ejercicio del derecho de visitas con relación a sus hijos.- Entre el tiempo que insume el trámite en los tribunales, estos padres , en definitiva no pueden ver a sus hijos.- Existen así en el mundo por ejemplo agrupaciones como Families Need Fathers (Inglaterra), y en nuestro país Apadeshi.- En algunos casos incluso las madres han utilizado documentación que falsea la realidad para tratar de acreditar mediante una psicóloga que el padre abusa de los menores, y habiéndose demostrado que este certificado no ha guardado correspondencia con la realidad, el Juzgado sancionó a la madre privándola del ejercicio de la tenencia de los menores y entregándola al padre.-

II) Voy a referirme por último a la obligación alimentaria de los abuelos que consagra el Código Civil.- En primer término se establece que se deben alimentos los ascendientes y descendientes y, entre ellos, preferentemente los más próximos en grado.- Y a igualdad de grados, los que están en mejores condiciones para proporcionarlos.- La obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es subsidiaria de la emergente de la patria potestad.- Cito el caso de una señora con cinco hijos menores de edad, separada. que no tiene trabajo y su marido tiene problemas laborales, se habían dilapidado una herencia y entonces la madre, en ejercicio de la tenencia de los hijos menores de edad demanda a su suegra, abuela de los menores, de setenta años, que era escritora y profesora de talleres literarios.- El Tribunal le acordó una suma menor a la demandada, que era de $ 3.000.- Para la fijación de la cuota alimentaria se tiene en cuenta la edad, sexo, salud, educación y posición social del alimentado.- Según un fallo, no se contempla el mantenimiento de situaciones de carácter fastuoso que podrían haberse dado anteriormente.-

Por último, el alcance de la obligación alimentaria de los abuelos es menor que la de los padres respecto de sus hijos.- La obligación de los abuelos comprende: subsistencia, habitación, vestuario y salud.- No comprende los rubros de esparcimiento y educación, que sí están incluidos dentro de los que deben atender los padres.-

En caso de que los abuelos condenados a pagar alimentos no los pasen, se les suspende el derecho de visitas.-

Como reflexión, así como la Iglesia Católica habla del "creced y multiplicaos", ya Pablo VI introdujo el concepto de paternidad y maternidad responsable.- Considero que la ley debería incorporar este concepto ya que estamos teniendo chicas embarazadas de 16 años.- ¿CUANTOS HIJOS PUEDEN LLEGAR A TENER?